РОМАН РУВИНСКИЙ *

Выступление на международном форуме междисциплинарных исследований “Закат закона” (30 октября 2017 г., Москва, Высшая школа экономики)

XX век был богат на яркие, пограничные образы. Наивная просвещенческая вера в поступательный и неостановимый прогресс уже дала трещину и таяла как дым, однако миллионные массы всё ещё полагались на позитивные установления, в форме законов, норм всеобщей гигиены и дисциплины труда, масс-медиа и кинематографа закладываемые в их головы мудрыми, компетентными правительствами. Тем не менее, кошмар индустриального развития с присущими ему прелестями в виде конвейерного производства, насильственного покорения природы, чудовищного социального расслоения, всемирной гражданской войны и сведения человека к положению всего лишь бесправного винтика в большом государственном механизме породил ряд ёмких высказываний, по которым мы узнаем прошлое столетие. Среди этих высказываний-образов «край ночи», на который путешествует литературный герой – alter ego Луи Фердинанда Селина; «слепящая тьма», посреди которой оказываются закаленные революционеры из романа Артура Кёстлера и которую Виктор Серж характеризует как «полночь века»; люксембургианская дилемма «социализм или варварство?» и хайдеггеровская  «мировая полночь». Сегодня мы должны отнестись ко всем этим образам как к пророчествам, как к предсказаниям той черной дыры, в которую стремительно погружался мир столетие назад и в которую сегодня он, кажется, наконец погрузился почти целиком.

Мы на краю ночи, и помимо экзистенциального это положение имеет и иные, не менее значимые аспекты понимания и проявления. Одним из таких аспектов, проявлений «края ночи», а иными словами – переживаемого нами глобального кризиса, является глубочайший кризис правовой сферы, правового порядка.

Как писал Жан-Жак Руссо, «большая часть бедствий человека – дело его собственных рук»[1]. Развитие индустриальной модели общества привело к тупику, из которого в рамках парадигмы Модерна (и, надо добавить, Постмодерна) отсутствует выход, и дилемма Розы Люксембург более не актуальна, поскольку теперь перед нами два пути – варварство и еще одно варварство. Двигаться назад, следовать доиндустриальным моделям организации общества невозможно, поскольку невозможно повернуть историю вспять. Двигаться вперед по той же траектории уже некуда. Альтернативные пути завалены. Существует, хотя еще не вполне осознается настоятельная необходимость выйти за рамки существующей социальной парадигмы, взломать Модерн, однако нет понимания того, как это возможно сделать, не обрушив вместе с Модерном вообще всю цивилизацию и достигнутый уровень культуры.

Кризис в правовой сфере является порождением, неотъемлемой частью кризиса индустриальной модели, а в этом смысле также представляет из себя продукт западной истории. Напрямую же связан он с правовой политикой государства, и – вот беда! – в рамках господствующего сегодня юридического мышления преодолен быть не может, равно как и переживаемая нами ночь цивилизации не может смениться днем исключительно из своих внутренних предпосылок, в ходе естественноисторического развития по заданному вектору. Но в чем конкретно выражается этот кризис правопорядка? Почему право – этот, казалось бы, всесильный инструмент разрешения социальных конфликтов, урегулирования противоречий – само оказалось в столь запутанной и запущенной ситуации?

По-видимому, первейшая и основная причина кризиса права как инструмента социальной регуляции кроется в потере им гибкости, в установлении юридического монизма и специфического, нормопозитивистского правового мышления, что в свою очередь является последствием обретения государством монополии на формулирование общеобязательных предписаний и решение вопроса, что можно и что нельзя считать правом. Вполне справедливым является утверждение итальянского историка права Паоло Проди: «…в тот момент, когда позитивное право начинает полностью регулировать социальную жизнь, проникая во все аспекты жизни человека, которые до сих пор основывались на разноплановых нормах, общество костенеет и начинает саморазрушаться, потому что лишается возможности дышать, необходимой для его выживания»[2].

В течение XVIII-XIX веков суверенное национальное государство добилось колоссальных успехов в становлении в качестве единственной реальной модели организации общества, пройдя по непростому и не всегда мирному пути централизации, собственного обоснования в глазах народных масс и встраивания конкурирующих источников социальной власти в свой механизм. В результате церковь и всевозможные косвенные инстанции, как то сословия, профессиональные гильдии и т.п., были лишены сколь бы то ни было значимых нормотворческих полномочий; установилась достаточно жесткая иерархия нормативных предписаний, верхний эшелон в которой безоговорочно заняли нормы, формулируемые центральной государственной властью. Местные народные обычаи и каноническое право превратились в бледные тени самих себя. В тех немногих областях общественных отношений, где обычай сохранился в качестве социального регулятора, его самостоятельность ничтожна, он является всего лишь продолжением государственной воли, и в этом смысле представляет собой часть позитивного права. Как писал Карл Шмитт, обычное право «может быть устранено или заблокировано одним росчерком пера законодателя, причем в такой ситуации законодатель почти всегда оказывается проворнее»[3]. Что касается канонического права, то его удел также более чем скромен: затрагивая весьма узкие сферы общественной жизни, оно является действенным императивом в основном лишь для представителей духовенства, тогда как значительная часть считающих себя верующими чаще всего не воспринимает нормы jus canonici в качестве общеобязательных, безусловных предписаний.

К XX веку позитивное право оказалось в ситуации гордого одиночества. У него практически нет конкурентов, а у его источника, у государства, нет работоспособных альтернатив в том, что касается управления обществом. Казалось бы, завидное всесилие. Однако в этом кажущемся всесилии скрыта очень серьезная опасность, которая теперь, в начале XXI столетия, дает о себе знать.

Как уже упоминалось выше, глобальный кризис, охватывающий практически все стороны социальной жизни и практически весь мир, является закономерным следствием развития индустриальной цивилизации с её ставкой на постоянный рост прибылей, капитализацию человеческого времени и техницистское отношение к миру. Зримыми проявлениями этого кризиса можно считать распространение войны по всему Земному шару, достижение экологических тупиков (e.g. пик добычи энергоресурсов, ухудшение экологической обстановки), усложнение социальной структуры современных обществ и повсеместное распространение духовного релятивизма со сломом устоявшихся морально-нравственных, этических, эстетических и т.п. императивов без замены их какими-либо новыми конструктивными установками. Общество в ускоренном темпе движется к эдакому Гоббсову состоянию войны всех против всех несмотря даже на то, что государственная организация в подавляющем большинстве стран пока никуда не исчезла. В этих условиях закономерным образом конфликты и противоречия множатся, перед государствами как единственными полноправными представителями находящегося на соответствующих территориях населения встают всё новые и новые вызовы, которые требуют неотложных мер реагирования. И государства в лице своих правотворческих инстанций начинают производить юридические нормы с бешеной силой.

Феномен, который в России в среде оппозиционно настроенных граждан получил удачное и емкое наименование – «взбесившийся принтер» (по отношению к Государственной Думе), на деле не является каким-то локальным, специфически российским явлением, а в большей или меньшей степени характеризует состояние дел во всем мире. Не только законодательные, но и исполнительные органы государственной власти в России, Германии, Франции, США, в других странах превратились во «взбесившиеся принтеры», которые ежедневно штампуют десятки нормативных актов без понимания их предназначения, взаимосвязи друг с другом и, банально, необходимости! При этом никто по отдельности не сошел с ума, просто сложившаяся система или модель общественной организации не предусматривает иных сценариев. То есть сошла с ума система, а бюрократии ничего другого не остается, как печатать и печатать новые законы, указы и постановления снова и снова, снова и снова. Причина в том, что на возникающие социальные вызовы требуется давать ответы, предлагать решения, пытаться разрешать возникающие конфликты и снимать нарастающие противоречия: для этого необходимы определенные инструменты, но de facto в наличии имеется только один серьезный инструмент – это позитивное право, в результате успешного развития государства сделавшееся вездесущим и автореферентным, превратившееся в буквальном смысле в сознание и raison d’etre чиновничества, ну а чиновничество, как мы понимаем, опутало собой, поставило под свой контроль все сколь либо значимые области общественной жизни.

Еще раз обратимся к словам Паоло Проди, поскольку в них выражена вся суть описываемой проблемы: «Автореферентность создала иллюзию, что любая проблема или любой конфликт может быть решен при помощи позитивного права»[4]. Иллюзия, в которую охотно верит бюрократия, на деле дополняется безальтернативностью обращения к позитивному праву, т.к. иные средства социальной регуляции сделались крайне маргинальными, а там, где они действительно способны хотя бы частично заменить систему позитивного права с соответствующей ей системой юрисдикционных органов, они рассматриваются госаппаратом в качестве враждебных себе (и зачастую действительно являются таковыми).

Во всем этом кроется ужасный смысл. Во-первых, происходит явное перепроизводство позитивных норм, о котором в последние годы наконец заговорили ученые[5], поскольку массив так называемого «избыточного законодательства» принял уже какие-то совсем угрожающие размеры. При этом дело не только в чересчур большом количестве принимаемых нормативных актов – количестве, в котором рядовому гражданину становится просто не под силу разобраться, в котором одни нормативные акты могут дублировать другие, а нормы различных актов противоречить друг другу, в котором появляется всё больше неработающих, неадекватных практике нормативных предписаний и которое, таким образом, временами способно приводить к парализации сколь-либо конструктивной практической деятельности. Дело не только в этом, но в первую очередь в том, что государственное позитивно-правовое регулирование всё чаще вторгается в те области, которые просто абсурдно регулировать в позитивно-правовом (как правило, императивном) порядке. Иными словами, сферы общественных отношений, которые ранее редко становились предметом позитивно-правового регулирования, сегодняшнее демократическое правовое государство пытается контролировать, что фактически ставит такое государство в один ряд с худшими примерами тоталитарных режимов XX века. Такие вопросы, как воспитание детей в семье, сексуальные отношения, участие в спортивных соревнованиях, внутренняя жизнь общины верующих и её отношения с окружающим миром к сегодняшнему дню во многих странах получили законодательную регламентацию – таким образом, теперь это уже не вопросы морали, этики и т.д. От граждан в соответствующих ситуациях теперь требуется поступать не по собственным убеждениям, но в строгих рамках закона. В итоге регулирование носит, как это свойственно государственной машине, преимущественно обязывающий, правоограничивающий характер. Законодательные нормы, предусматривающие, например, уголовную ответственность за оскорбление чувств верующих[6], или нормы, позволяющие изъять ребенка из семьи в рамках деятельности так называемой «ювенальной юстиции»[7], в реальности просто не могут применяться ко всем субъектам, кого содержащиеся в них предписания так или иначе затрагивают. Хотя бы потому, что понятие «чувств верующих» чересчур размыто и нет такого органа, который мог бы эффективно в перманентном режиме осуществлять надзор за всеми возможными высказываниями и действиями в публичном пространстве, которые тем или иным образом провоцируют дискуссию между верующими и атеистами, между верующими одной конфессии и верующими другой конфессии, и т.д. Хотя бы потому, что всесторонний государственный контроль за методами, применяемыми при воспитании детей в семьях, а также за благосостоянием семьи и т.п. вещами также принципиально невозможен. Зачем же, спрашивается, тогда нужны такие нормы? Для избирательного применения: чтобы наказать чересчур дерзкого и не поддающегося давлению общественного деятеля; чтобы повлиять на чье-то поведение; чтобы управлять настроениями граждан и канализировать социальное недовольство в нужное русло, когда одни доносят на других, потому что те как-то перешли им дорогу (заняли парковочное место во дворе, сделали замечание или, наоборот, невежливо отреагировали на замечание, и пр.). Получается, что право окончательно теряет характер равной меры, правовые установления и, как следствие, правовое сознание масс предельно релятивируются. Как следствие, происходит необратимое разложение правового порядка.

Второй важный момент. Избыточность регулирования вкупе с автореферентностью системы позитивного права ведут к инфляции правовых норм и ценностей. Ничто так не подрывает авторитет позитивного права и стоящей за ним государственной власти, как правовые новации институтов этой самой государственной власти. С одной стороны, вездесущность позитивно-правового регулирования постепенно вызывает раздражение в недрах общества. С другой стороны, растущий правовой релятивизм[8] заставляет граждан относиться к закону как к дышлу или флюгеру, к судам – как к послушным исполнителям «телефонного права», к государству в целом – как к большой криминальной корпорации. (Ведь что можно сказать о ситуации, когда Вы совершенно не способны предсказать исход Вашего юридического дела, потому что знаете, что в каждой конкретной ситуации он может быть различным в зависимости не от конкретных фактических обстоятельств, а от персоналий участвующих в нем сторон?) Наконец, с третьей стороны, неудачи в разрешении социальных проблем с неизбежностью должны осознаваться массами как неудачи государственной машины и, в том числе, как бессилие позитивного права. Иными словами, государство путем нормотворчества само себя загоняет в тупик, поскольку сегодня, допустим, закон воспринимается как безусловный императив, он овеян определенным моральным авторитетом, проистекающим, прежде всего, из связи с государственным принуждением, но завтра он утратит ценность в глазах граждан, он будет восприниматься как зло, как бессмыслица, как помеха, и над ним (а вместе с ним – над государственными органами) будут потешаться.

Система сама отринула любые альтернативы, замкнулась в себе и начинает сама себя переваривать. Рано или поздно её действенность ослабнет настолько, что с ней перестанут считаться. Тогда оттесненные на обочину исторического процесса социальные нормативные регуляторы и производящие их общественные институты выйдут из тени, и окажется, что для миллионов людей они не менее значимы, чем опирающиеся на силу государственного принуждения позитивно-правовые предписания. Пережившее экстремальную инфляцию позитивное право столкнется с различными разновидностями права «теневого»: с нормами религиозных организаций (в том числе довольно радикальных), с, казалось бы, давно отжившими этническими обычаями (кровной местью, похищением невест и др.), с нормами криминальных сообществ (так хорошо знакомыми россиянам воровскими «понятиями»). Общество расколется на «группы интересов», и каждое из «теневых» сообществ бросит свой вызов государственной организации. Война всех против всех перестанет быть фигурой речи.

Хотя из такой мрачной картины можно было бы вывести оптимистичное предположение о постепенном формировании гармоничного плюралистического порядка локальных сообществ и социальных нормативных регуляторов во главе уже не с государством-узурпатором, государством-монополистом, а с государством-арбитром, государством как высшей инстанцией в разрешении коллизий конкурирующих норм, поводов для оптимизма немного. Если право, исходящее от государства, будет терять позиции в пользу внепозитивных предписаний, ситуация может быть осложнена существованием и деятельностью надгосударственных властных институций, уже сегодня выступающих в качестве источников производства наднациональных норм, так называемого «глобального права»[9], противопоставляемого праву международному (jus inter gentes), т.е. межгосударственному.

На данный момент представляется затруднительным спрогнозировать вероятные сценарии трансформации глобального правопорядка и национальных правовых порядков. Тем не менее, уже сейчас очевидно, что позитивное право и формулирующее его национальное государство в своем развитии вплотную приблизились к тупику, за которым маячит серьезнейший социальный взрыв – возможно, впадение в анархию конкурирующих сообществ и локальных порядков, формирование аморфной иерархии социально-политических акторов. Господствующие сегодня в мире юридическое мышление и юридическая практика не только не отвечают завтрашнему дню, но не отвечают уже даже дню сегодняшнему, а следовательно требуют кардинального переформатирования и деконструкции. От того, сумеет ли общество (и в первую очередь профессиональное юридическое сообщество!) дать адекватные времени ответы на острейшие вопросы регулирования общественной жизни и разрешения социальных конфликтов, зависит судьба нашей страны, Европы и мира в целом, судьба нас самих.

* Автор – кандидат юридических наук, доцент, доцент Нижегородской правовой академии и НИУ РАНХиГС.

 

[1] Руссо Ж.-Ж. О естественном состоянии // Ж.-Ж. Руссо. Трактаты. М.: Наука, 1969. С. 418.

[2] Проди П. История справедливости: от плюрализма форумов к современному дуализму совести и права. М.: Изд-во Института Гайдара, 2017. С. 10.

[3] Шмитт К. Легальность и легитимность // К. Шмитт. Понятие политического. СПб.: Наука, 2016. С. 185.

[4] Проди П. Указ. соч. С. 12.

[5] См.: Pamparacuatro Martín J. En torno a la crisis del derecho // Revista de Derecho Político. 2015. No. 92. P. 169-171; Власенко Н.А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал российского права. 2013. № 8. С. 47; Толстик В.А. Правовой тоталитаризм: стратегия правотворчества или движение по инерции? // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 760.

[6] Статья 148 Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции федерального закона от 29.06.2013 № 136-ФЗ // СЗ РФ. 01.07.2013. № 26. Ст. 3209.

[7] Статьи 73 – 75, 77 Семейного кодекса Российской Федерации.

[8] См.: Рувинский Р.З. Юридический релятивизм, техника и кризис индустриального общества // Вопросы правоведения. 2014. № 2. С. 49-60.

[9] К пионерам идеи «глобального права» можно отнести, например, редакцию гамбургского журнала “Global Constitutionalism” и ряд авторов, предсказывающих скорое появление «глобальной демократии», «глобальной федерации», институтов «глобального управления», отраслей «глобального права», «глобальной правовой системы» и т.п. Особенностью таких предсказаний является их излишний оптимизм относительно того, что несет с собой становление наднациональных нормативных систем и управленческих институтов. См., например: Brousseau E. et al. Delegation without borders: On individual rights, constitutions and the global order // Global Constitutionalism. 2012. Vol. 1. Issue 3. P. 455-484; Goodin R.E. Global democracy: in the beginning // International Theory. 2010. Vol. 2. Issue 2. P. 175-209; Palombella G. The Rule of Law in Global Governance: Its Normative Construction, Function and Import // SSRN. URL: http://ssrn.com/abstract=1561289.